吕宏庆：鉴真规则漫谈-何家弘的财新博客-财新网

文 | 吕宏庆

Rule 901. Authenticating or Identifying Evidence

(a) In General. To satisfy there quirement of authenticating or identifying an item of evidence, the proponent must produce evidence sufficient to support a finding that the item is what the proponent claims it is.

鉴真（authentication）是英美法系的证据规则，指的是“证据提交方所提交的证据应当是他所主张的那一个”。很多学者认为，鉴真是对证据真实性的初步判断，以决定是否采纳证据。这当然可以反应鉴真规则的某个侧面，但鉴真的内涵远比“真实性的初步判断”所包含的内容丰富。

鉴真首先要解决的是，语言中的“证据”与实际提交的证据是否“同一”的问题。

言词证据规则要求，不管是证据的提交还是质证，都应当采用“语言”来展开。证据和事实主张都是通过语言提出，那么如何确保一方实际提交的证据和他所宣称的证据之间的对应关系？

比如，控方声称其所提交至法庭的乃是从犯罪现场提取的枪支，控方面临的第一个问题便是“如何证明该枪支确实提取自犯罪现场”。

一方所提交的证据，是否为他“语言”中所指代的那个“证据”。这类似于维特根斯坦的“语言图示论”：语言及其所指代的外部事物存在一种图示关系。换句话说，鉴真规则首先要解决的就是语言中的“证据”与实际提交的证据是否“同一”的问题。

但向法庭提交证据时，不能仅仅说“我方要向法庭提交一支枪”，这样的表述往往会让事实裁判者不知所云。

一方面，言语中提及的证据绝非凭空出现，总是被证据提出方巧妙地“镶嵌”在特定的语境---提出方的事实主张---之中。每一个证据的提出背后都暗含了举证方这样一层意思：该证据可证明其“主张的事实”。对于诉讼一方当事人而言，他或者知道“客观事实”，或者不知道“客观事实”。前者如刑事诉讼的被告人，他或者实施了指控的犯罪，或者没有实施，但绝不会有第三种情况。但是别人并不知道他是否真的实施了犯罪，作为可能处以刑罚的对象，无辜的人除了凭借逻辑规则还要依靠证据来说服他人。后者如刑事诉讼的控方，他并不知道被告人在客观上是否实施了犯罪，但是依靠现有的证据他有理由相信被告人实施了犯罪。同理，控方也需要借助证据让法庭相信，被告人的确实施了犯罪行为。

另一方面，庭审双方提交的“items”（类似于我国“证据材料”的提法）并非都能够进入到诉讼（暴露在陪审团的视野之下），法官作为诉讼看门人决定哪些证据能够呈递给陪审员。在英美法系的二元制法庭结构下，为确保陪审团能够获取到有价值的信息，而不被无意义的证据所干扰，法官对证据“入场”拥有控制权，以决定哪些证据可以向陪审员展示。这就要求，诉讼双方提交的“items”对案件事实的确有证明作用，而不能仅仅是提出方自己宣称“存在证明作用”。

但是，法官并不知道“作为客观实在的案件事实”是什么样子的，虽然他的确知道存在一个客观的事实（被告人或者实施了犯罪，或者没有实施犯罪）【比如，我们不知道物种起源方式的事实----进化论也只是一种科学假说，但是如果地球物种确有起源（而不是从别的星球迁移至此），那么物种起源的方式这个事实就必定是存在的，而不论是否有人知道这一点。所以，尽管进化论可能是假的，但是仍然允许科学家使用证据证明进化论的假说（毕竟，我们并不真正知晓物种起源的客观方式），也允许推翻假说进而否定证据对该假说的证明价值。】那么这会产生一个致命的逻辑问题：

法官并不知道“证据提交方所谓的语境是否真实存在”，他又如何能够在无法判断“待证事实是否存在”的前提下，判断语言中的“证据”与实际提交的证据是否“同一”呢？

站在法官的立场上来看，“虽然我不知道你所提交的items是否跟客观存在的事实是否真的可以实现“同一”，但是你提交的东西至少应当跟你所主张的事实存在某种联系，可以理解为“表面上的同一”（prima facie）。剩下的问题应该交给陪审团来判断。” 继而，前面的逻辑问题可以转化为：实际提交的证据是否是“与案件有关的物件”，或者说“二者是如何发生联系的”。

因而，举证方在提出证据时，会尽可能的将所「提交的证据」与自己的「事实主张」联系起来（即便该证据是伪造的），可以是时间、地点、性状、成份、物理空间中的相对位置、内容上的关联，也可以是相似的外观特征……（这种“关联”和“外在特征”的提出形式可以是多样性的，既可以是“items”自身体现的，也可以是辨认笔录、鉴定意见、专家证言或者其他证据所证明的）。而这些因素便成为了我们识别语言中的“证据”与实际提交的证据是否“表面上同一”的根据。

至此，我们可以得出以下初步的结论：

「鉴真规则所谓语言中的“证据”与实际提交的证据是否“同一”」，这里的“同一”就不是“绝对的同一”，而是“存在同一的可能”，是一种初步的“同一”（prima facie）。

在鉴真的程序中，同一关系的认定是鉴真的手段，而不是鉴真规则的目的。鉴真规则的目的在于“阐明所提交的证据与案件事实之间的联系”。这种联系有多种表现形式，例如时间、地点、性状、物理成份、相对位置、内容、外观特征、载体、来源等等。上述表现形式的展示，也有多种方式，可以是通过目击证人的辨认，专家证人的证言，也可以是法官观察证据直接得出结论。从这个角度上来说，鉴真是一个多维度的分析考察。

比如：

“自犯罪现场提取的枪支”，可以分解为①提交的是一个枪支②这个枪支是从犯罪现场提取而来。提出该证据，显然是想表达这样一种意图“该枪支就是本案的作案工具”，这一表述背后预设的前提是“出现在枪击案现场的枪支，（很）有可能是本案的作案工具”。通过「物理空间位置上的关系」或者说「来源上的关系」，可以将作案工具与案件事实合理地关联起来。

当然，枪支也许并不会在枪击案的现场出现，而是在几条街区外的垃圾箱中被拾荒者发现并报告给警方。如果控方想要把该证据提交至法庭，简单一句“提取自几条街区外的垃圾桶”可能并不足以在言语上清晰地表明该枪支与本案的联系。因而，控方需要在语言的表达上进一步添加信息“自案发现场几条街区外垃圾桶中提取的，枪柄处留有被告指纹的枪支”。这样一来，至少在事实主张的语言陈述上可以将“提交的证据”与待证事实联系起来。但这也产生一个问题：必须向法庭提交一份指纹比对报告，才能够让法官在一定程度上合理地相信“语言里的枪支”和“实际提交的枪支”具备同一性。继而使得“实际提交的枪支”与案件事实“产生”联系（或者说，足以让法官相信二者存在联系），并且为庭审的开展提供有价值的证据信息，为“本案被告人是持枪凶手”这一命题提供可信度。

美国《联邦证据规则》901（b）列举的鉴真的方法：

知情证人的证言【有证人指出，他看到过被告人炫耀控方出示的枪支，该枪支并不常见】

关于笔迹的普通证人意见

由专家证人或者事实裁判者所进行的比对【专家经过弹道分析，指出受害人身上的子弹是从控方出示的枪支中射出的】

与众不同的特征或者类似特点【控方出示的枪支上刻有被告人的名字】

熟悉某人声音的知情者的意见

公共记录的证据

陈年文件及数据汇编证据

……

美国联邦证据规则认为，还有一些证据具备“自我鉴真”（self authentication）的能力。联邦证据规则902（b）列举了不需要任何有关真实性的外部证据便能够采纳为证据的物件（items）：各类公文书、公证书；报纸；贸易标签；商业记录；经过认证的商业记录等等。

除此之外，美国联邦证据规则还规定了保管链审查的鉴真方法。它主要针对的是不具有辨识度、不具有与众不同的特征的证据，或者证据的性状是否发生变化对案件事实认定具有重要价值的情况。

显然，鉴真规则与我国司法语境中所使用的“证据真实性的审查认定”并不相同。

第一，鉴真的手段是同一认定，目的是解决证据与待证事实的关联性问题，亦即证据的可采性问题。我国司法语境中的“证据真实性审查认定”则主要是针对证据的采纳，即能否作为定案依据的问题。

鉴真规则面对的问题是语言中的“证据”与实际提交的证据是否“同一”。在英美法系二元制审理结构下，转化为后者与待证事实之间的联系，亦即关联性问题。而关联性是可采性规则之一，它解决的是证据资格问题：某证据能否进入诉讼大门。要注意的是，鉴真规则并非可采性规则的全部，即便是经过鉴真规则考察的证据，也并不意味着就一定会被法庭所采纳。对方仍然可以基于其他正当理由（比如该证据系传闻证据，不具有关联性等）对该证据的可采性提出异议。

从这个角度上来说，所谓鉴真中的“真”指的是所提交的证据与待证事实之间的联系是【真实的】，而不意味着证据本身是真实的。当然“联系上的真实”也可以在一定程度上证明证据本身的真实性。另外，鉴真是可采性审查，属于法官的职权。而证据的真实性问题，也就是证明力的审查判断职权专属于陪审团。

第二，鉴真的标准是“充足”（sufficient）证据标准，真实性的证明标准视诉讼类别的不同而存有差异。

所谓“充足”证明标准，是指可以使法官合理地得出有利于证据提出方的结论。如果就某一证据，有多种解释结论（既有有利于证据提出方，也有不利于证据提出方的），只要有利于证据提出方结论的得出是合理的，就应当认定满足了“充足”的证明标准。至于证据是否真实，以及最终是否足以支撑陪审团得出有利于证据提出方的结果也在所不论。

在英美法系，可采性其实是法官对于证据的控制权，决定哪些证据能够进入到陪审团的考察视野。鉴真作为一个预备性（preliminary）事项，法官将评估是否有必要将证据提交至陪审团：对于某一项证据，如果法官判定这些证据能够使得陪审团可以合理的得出有利于证据提出方的结论，那么他将认定该证据具有可采性。反之，则不能提交给陪审团。

第三，鉴真的方法多种多样，且与真实性审查的方法多有重合。我国理论界的通说认为，证据真实性审查主要从证据的来源和内容两个方面进行，这与美国联邦证据规则901（b）所规定的鉴真方法大体上一致。这是因为鉴真是基于“待证事实”的语境，而证据的真实与否与“待证事实”密切相关，因而，真实性审查判断所关注的内容也是鉴真的重要方面。

近年来，陈瑞华、龙宗智等多位学者提出，证据真实性的判断无法仅仅根据单一证据判断得出，而必须将其置于与其他证据之间的关系中进行考察。我们似乎可以认为，鉴真通常是针对单一证据，从证据与待证事实关联性的真实与否进行的分析判断；而证据真实性的实质判断，则需要借助证据之间的关系展开。

限于篇幅，尽管以下观点并未在前文论述过程中清晰地呈现，但我们仍可以粗略得出这一结论：

以美国联邦证据规则所确立的“鉴真规则”为切入点，可以窥见英美司法证明理论从“认识论”到“语义学/语用学”上的转向，突出证据真实性与待证事实/事实主张（命题）之间的逻辑关系，并巧妙地将这种本体论上证据真伪的考察判断与“证据提出方的事实主张”联系在一起，进而实现向语言哲学中逻辑命题真值判断的转化。

相比之下，我国司法证明的理论仍构建于“本体论”的哲学基础之上，特别是对于证据真实性的讨论，虽然挣脱了“证据绝对真假”的桎梏，但仍将目光聚焦于证据与“实际发生的情况”之间的关系之上：符合实际发生的情况的证据为真，否则为假。

但困难在于，“实际情况”真的比证据的真实与否更容易把握吗？这似乎变成了一个“乞求问题”（beg the question）。

*作者为人民大学法学院博士研究生。

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