2019年1月15日，中国人民大学法学院反腐败与法治研究中心举办了“新时代中国反腐败工作法治化规范化”学术研讨会。在会议期间，我们就监察委的职务犯罪调查问题向参会的专家学者进行了问卷调查，共收回62份有效答卷。研讨会结束之后，我们还利用“问卷星”网站的网络问卷+微信朋友圈调查方式，分别通过检察院和纪委监委工作微信群向特定对象进行了相同内容的问卷调查，在检察系统收回有效答卷104份，在纪检监察系统收回有效答卷446份。

 

这次调查问卷的第一个问题是：您认为当前监察委职务犯罪调查工作最需要加强的是（单选）：（1）法治化；（2）规范化；（3）专业化；（4）科学化。在专家学者的62份答卷中，选答“法治化”的34份，占54.84%；选答“专业化”的14份，占22.58%；选答规范化的9份，占14.52%；选答科学化的5份，占8.06。在检察系统的104份答卷中，选答“法治化”的54份，占51.92；选答“专业化”的27份，占25.96%；选答规范化的19份，占18.27%；选答科学化的4份，占3.85。在纪检监察系统的446份答卷中，选答“专业化”的199份，占44.62；选答“法治化”的134份，占30.04%；选答规范化的82份，占18.39%；选答科学化的31份，占6.95。（此调查是人大法学院博士生吕宏庆等人所做）

 

 

多年来，我党选任纪检监察干部的首要标准是政治素质，其次是在有关部门的工作经验，并没有法律素养方面的要求，因此多数纪检监察干部都没有接受过正规的法学教育。他们有很好的组织纪律性，也很熟悉党纪党规，但是缺乏法律知识和法务经验。成立监察委之后，他们基本上还是按照过去熟悉的模式查办案件，并不能完全适应法治对职务犯罪调查工作的要求。虽然在2016年到2018年的监察体制改革过程中，全国四级检察机关的44151名检察官“转隶”到各级监察委员会。但是这些具有法律知识和职务犯罪侦查实务经验的检察官“转隶”到监察委之后，即被打散原有编制，分别充实到原纪检委的办案部门。于是，这些“转隶”的检察官就要改变原来的职业行为习惯，逐渐适应新的工作环境和办案模式，或者说，在一定程度上被“同化”了。

 

新成立的监察委与纪检委合署办公，既要负责违反党纪案件的调查，也要负责职务违法案件和职务犯罪案件的调查，而且基本上因循纪检委原来的工作程序和模式。然而，职务犯罪调查属于刑事诉讼活动，应该严格遵守《刑事诉讼法》的有关规定。犯罪调查的法律规则和纪检调查的党纪规则并非尽同，按照纪检调查规则进行职务犯罪调查，就有可能违反刑诉法的相关规定。在一个法治国家中，刑事诉讼法是刑事诉讼活动的“基本法”，所有刑事诉讼活动都必须遵守刑事诉讼法的有关规定，特别是对掌握公权力的犯罪侦查（调查）人员、刑事公诉人员和刑事审判人员来说。

 

（一）职务犯罪调查的程序规范与刑诉法规范的冲突

 

在现代法治国家中，刑事诉讼活动必须遵守“正当程序”原则。但何为正当程序，法律必须做出具体明确的规定，不能由办理案件的人员自行决定。因此，在刑事诉讼过程中，从立案侦查到侦查终结，从审查起诉到做出判决，都必须有严格的程序性规范。特别是在采取那些直接涉及有关人员的人身权利和财产权利的拘留、逮捕、搜查、扣押、讯问等强制性措施时，更要严格遵守刑事诉讼法的程序规则。

 

纪检监察机关查办违纪违法案件一直重视程序规范，特别是请示汇报和领导审批的程序规定。但是纪检监察办案规范与刑事诉讼办案规范之间存在冲突，特别是涉及讯问、搜查等侦查措施的规定。2018年颁布的《监察法》用“调查”代替了“侦查”, 意在强调监察委的工作是犯罪调查，不属于犯罪侦查。但是，把“讯问”等侦查措施称为“调查”并不能成为规避刑诉法规范的正当理由。其实，从语言上分析，犯罪调查就是侦查，例如，英文中使用的这个概念就犯罪调查（criminal investigation）。如果以“调查”不是“侦查”的名义，宣称监察委的犯罪调查可以不遵守刑诉法的有关规定，那么这本身就是监察委犯罪调查法治化不足的表现。

 

在实践中，监察委基本上按照原来纪检委的程序规则进行职务犯罪案件的调查，这显然是不合适的。诚然，违纪案件调查、违法案件调查、犯罪案件调查的基本任务都是查明事实和收集证据，而且许多调查方法和手段也相类似，但是犯罪调查的要求更高更严，因此法律对某些调查措施和方法的使用设置了特殊的程序规范。如果监察委的调查人员在采用这些调查措施或方法时违反这些特殊的程序规范，那么即使符合纪检监察的办案规范，也是违法办案。例如，《刑事诉讼法》第一百一十六条明确规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行询问，应当在看守所内进行。”监察委的调查人员进行讯问，显然不能符合刑诉法的这一规定。此外，《刑事诉讼法》对勘验检查、搜查、扣押等侦查措施和逮捕、拘留等强制措施都有具体的程序性规定，虽然《监察法》对监察委调查人员采取搜查、扣押、勘验检查和留置等措施也做出了程序性规定，但是与刑诉法的规定还有一定差距。两部法律的规定本身就存在冲突之处，执法实践中出现监察委犯罪调查不遵守刑诉法程序规范的状况也就不足为奇了。

 

（二）职务犯罪调查的证据标准与刑诉法标准的差距

 

如前所述，犯罪调查的基本任务是查明事实和收集证据，而查明事实也必须以证据为本。从这个意义上讲，犯罪调查人员办案就是“办证据”，办案质量的高低也取决于所收集证据的的质量高低。因此，对于犯罪调查工作来说，证据标准是一个非常重要的问题。

 

证据标准是执法和司法活动中运用证据的标准，主要表现于证据的审查认定，但是对调查取证活动也有指引功能。证据标准与司法证明标准有密切关系，但也有所不同。司法证明是运用证据证明案件事实或争议事实的活动。从这个意义上讲，司法证明标准就应该包含证据标准，例如，我国刑事诉讼的证明标准就表述为“案件事实清楚，证据确实充分”，后者便具有证据标准的含义。但是，证明标准是针对案件事实或争议事实而设定的，其内涵是待证事实被证明的程度；证据标准是针对证据设定的，其内涵是证据自身的属性要求。具体来说，证据标准主要包括证据的关联性标准、合法性标准、真实性标准等。就刑事诉讼活动而言，证据标准可以分解为证据的采纳标准和证据的采信标准，并且可以表现为具体的证据规则。

 

中国在1979年颁布《刑事诉讼法》之前，刑事证据规则基本上处于空缺状态。从1979年到20世纪末，与刑事证据有关的法律规定也是以粗线条方式制定的，法律条文稀少，规则内容粗疏。概括而言，这些规定在立法形式上缺乏统一性，在法律效力上缺乏权威性，在具体内容上缺乏可操作性，在规则体系上缺乏完整性，很难对刑事司法实践发挥应有的指导、调整、规范作用。其中，非法证据排除规则就是很好的例证。

 

2012年修订的《刑事诉讼法》第五十条和第五十四条对非法证据排除问题做出了比较明确的规定。2017年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。该规定在刑诉法规定的基础上，进一步细化了非法证据的范围和认定标准，明确了刑事诉讼各个阶段排除非法证据的职责和程序。这些新的规定就构成了我国刑事诉讼中非法证据排除规则的基本内容。

 

按照法治化的要求，犯罪侦查人员必须依法收集证据，违反法律规定收集的证据应该排除。职务犯罪调查是犯罪调查（侦查）的一种，也应该遵守刑事诉讼中的非法证据排除规则。为此，《监察法》也做出了一些与刑诉法相衔接的规定。例如，第三十三条规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”第四十条又进一步规定：“监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链。严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”不过，这些只是原则性规定，与《严排规定》所确立的非法证据排除规则还有一定差距。而且，这种文字规定上的差距会在实践中被放大。

 

职务犯罪调查一般都属于“从人到事”的模式，而且多采取“由供到证”的路径。纪检监察机关的调查原本就多以“人证”为主，特别是对被调查人的询问和讯问，所以调查人员就养成了偏重口供的习惯，并且在实践中积累了比较丰富的获取口供的经验。其中既有文明的讯问方法，也有不文明的讯问手段，包括以肉体折磨和精神折磨为内涵的刑讯逼供。另外，由于纪检监察机关的调查工作强调“政治思维”，而且是“自查自判”，所以调查人员的证据意识不够强，主要表现为强调查明事实的目的而忽视证明事实的要求。

 

毋庸讳言，由于多年形成的工作模式和办案观念，监察委的调查人员还没有养成严格按照法律规则收集提取证据的行为习惯，很难适应《严排规定》中的非法证据排除规则。换言之，《严排规定》所确立的证据合法性标准高于监察委职务犯罪调查工作中使用的证据标准。例如，《严排规定》第三条、第四条、第六条要求绝对排除的那几种非法证据在监察委的犯罪调查中就时有所见。面对这种状况，检察院和法院也很难在审查起诉和法庭审判时严格排除这些非法证据，只好容忍迁就地降低证据标准。众所周知，在当前我国的政治体制下，监察委实际上享有高于检法两院的地位和权力，职务犯罪案件很难实现“以审判为中心”！

 

（三）职务犯罪调查的人权保障与刑诉法规定的差距

 

毋庸讳言，我国的刑事诉讼制度曾经偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护则重视不够。直到20世纪末，伴随着沉默权问题的讨论，刑事诉讼制度中的人权保障问题才越来越受到大家的重视。2012年修订的《刑事诉讼法》第二条就明确地把“尊重和保障人权”规定为刑事诉讼法的任务之一，而且在第五十条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。这是中国刑诉法朝向文明的标志性进步，

 

特别需要提及的是，我国刑事诉讼立法也在不断加强对犯罪嫌疑人和被告人的律师权的保障。2012年修订的《刑事诉讼法》第三十三条规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”2018年10月再次修订的《刑事诉讼法》第三十六条规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。”这是为了保障犯罪嫌疑人及时获得律师帮助的权利。

 

但是，《监察法》对犯罪嫌疑人和被告人的不被强迫自证其罪权和律师权都没有规定，因此在实践中监察委的犯罪调查人员自然不会允许被调查人享有这两项权利。另外，在监察委的调查过程中，被调查人及其家人的合法权利遭遇变相刑讯和超期羁押的情况时有所见，因措施不当而导致被调查人自杀等“办案安全事故”也偶有所闻。然而，这些被调查人只是违法犯罪的嫌疑人，而且多为党和国家做出过贡献，其合法权利理应受到《刑事诉讼法》的保护。但是由于“两法”的规定存在差距，所以这些被调查人在监察委调查过程中的人权没有得到充分的保障。这也是监察委犯罪调查法治化不足的一个表现。

 

（本文摘自何家弘著“论监察委犯罪调查的法治化”，发表于2020年第1期《中国高校社会科学》。）