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何家弘:抗辩诉讼模式不适合中国

20世纪90年代,我国诉讼法学界的主流观点倾向于学习借鉴英美法系国家的当事人主导的抗辩诉讼模式。但是在经历了1996年修改《刑事诉讼法》的变迁之后,许多专家学者把取经的目光转向大陆法系国家。于是,我国的刑事诉讼制度改革似乎又朝向职权主义的纠问诉讼模式。时至今日,我们仍然有必要对这个问题进行思考与探讨。
 
荷兰乌特勒支大学的约翰.佛斐勒(John Vervaele)教授是我的老朋友。他是欧洲法专家,也很关注中国的刑事司法改革,而且经常到中国开会讲学,特别是在他担任国际刑法协会主席之后。我也曾邀请他到中国人民大学法学院做客。2015年,他对我说,他有一个博士生是中国人,名叫张帅,论文主题是中国的刑事司法问题研究,希望我担任其合作导师。我欣然同意。后来,他又邀请我担任张帅的论文答辩委员会委员,我也很高兴地接受了。
 
我第一次见到张帅大约是在2015年的冬季。他来到我的办公室,谈了他的学习情况和论文写作计划。他给我的最初印象是很有“想法”的年轻人,而且颇有些“内秀”。从外表来看,他似乎是个直言快语的山东粗汉,但是他的言谈话语中却又流露出一些文人的气质和修养。后来,我的这一印象在他的论文中又得到了增强。2017年春天,我看到他提交的论文定稿,主题是“中国刑事程序中的透明性与正当性”(Transparency and Legitimacy in Chinese Criminal Procedure)。我认为这是一篇不错的博士学位论文,同意其参加答辩。在那个极具欧洲传统的博士论文答辩过程中,我又看到了这个山东汉子的机敏与精明。对我来说,那次答辩也是非常特别的经历。
如今,张帅博士的论文由清华大学出版社出版中文版,书名是《刑事程序中的透明性与正当性——摆脱对抗制的教条》。在书中,他提出了一些关于中国刑事司法制度的颇有创建的观点。正如书名所示,他对刑事司法领域一些流行观点进行挑战,要打破教条,开拓新知。
 
这本书以透明性作为考查对象和切入点,以正当性作为评价标准和落脚点,同时借鉴欧陆程序理论,对透明性做了更全面的定义和考查,除了关注国内比较熟悉的外部透明性,即案件信息对公众和媒体等案外人的公开,更加关注所谓的内部透明性,即案件信息在控辩审等案件内部相关主体之间的透明。具体说来,就是比较考查我国的案卷制度以及英美的证据开示制度,并以此为样本来检视对抗制教条在中国是否成立。另外,张博士在研究方法上还有一个亮点,就是放弃了流行的审判视角而改用检察视角,以各国检察官的程序角色和功能作为考查其刑事程序基本宗旨的最主要切面,因为他发现刑事程序的性质和品质主要是由检察官的程序角色和功能来决定的。
 
张博士在导论中通过一些众所周知的客观情况和热点案例说明,对抗制教条所预言的刑事程序透明性与正当性的正相关关系在我国并不明显,甚至近年来还呈现出负相关的趋势,从而对相关教条的普适性提出质疑,并提出一种假说,即刑事司法的正当性与刑事程序的透明性之间的关系主要作用于后者的内部方面,尤其是在我们这种典型的职权主义国家,外部透明性的功能价值远小于内部透明性。于是,他在本书的主体部分对这一假说进行了递进式验证。
 
张博士认为,中国传统法律文化及其制度土壤与对抗制所赖以成立的的底层逻辑格格不入,因此在其本国都难以维系的对抗制教条在中国就更加难以被复制并发挥应有效果。他在此基础上提出了自己的主张:中国在刑事程序上应该全面摆脱对抗制的教条,一方面强调检察官在刑事诉讼中的中立性和主导作用,另一方面加强刑事程序的内部透明度,而这两条都需要围绕检察权来展开。
 
首先,张博士主张,制衡侦查权的任务应该主要由检察机关承担,以限制警察权,缩小控辩之间的力量悬殊。而且,我国检察机关对警察权的监督应该比苏格兰更强,至少要达到苏格兰的水平。这就是说,检察官可以而且应当积极参与警方的侦查,并指导警方切实贯彻刑诉法的全面收集原则。
 
其次,张博士强调,我国的检察官必须摆脱对抗制的教条,避免沦为针对辩方的非中立律师(partisan advocates),而是要成为“正义使者(ministers of justice)”,以发现中性的真相为目标。他还建议最高人民检察院制定内部准则,强调检察官的中立角色,并建立纪律处分制度,惩戒检察官的非中立履职行为。
 
再次,张博士认为,必须高度重视和提高刑事程序的内部透明度,具体说来,要超过,至少是追平英格兰:法律应规定检察机关的全面开示义务;警方案卷的制作要由检察官来监督,正卷和副卷应当都对检察官、法官和辩护律师开放,除非这种公开可能严重威胁公共利益,在这种情况下,这类案卷材料至少应对检察官和法官开放。另外,辩方应充当警方案卷和控方案件理论的校对者,有效参与案卷的制作和补强,这一职能应该在检察官的主导下行使。总之,作为刑事审判基本载体的案卷不应是某一方的一面之词,而应在检察官的主导下,主要由警方制作,经辩方补充,形成全面客观反映各方事实和证据的裁判依据,并且原则上应在控辩审三方之内高度透明。
 
概括而言,这本书的知识核心在于“一对概念、一项理论、一个观点”。“一对概念”就是内部和外部公开概念的引入,尤其是对内部公开的强调,具体到我国,就是对案卷制度的重视;“一项理论”主要体现在上述公式,它揭示了刑事诉讼中的一些基本设定,即控辩双方实力对比、检察官中立性以及刑事程序的内部透明度,对于实现程序正当性的动态作用;“一个观点”简而言之就是,对抗制的诸多程序教条在根本上并不适用于我国。从这一基本观点作者进一步推出,我国刑事诉讼的本质和精准定位应当且只能是对真相的官方调查程序,突出职业化和以案卷为载体的特质,而不是平等的非中立律师(partisan advocates)之间的私人争端;因此应强调检察官的中立性和主导作用,以及刑事诉讼程序的内部透明性。
 
张博士从中国刑事司法的实际情况出发,对英美法系的对抗制“程序教条”进行了批判性考察,提出了“摆脱教条”,精准定位的观点,并由此给出围绕检察权展开的改革方案。我把本书的特点概括为“四性”,即实质性、说服性、创造性和前瞻性。作为导师,我深信张帅博士的这一研究成果不仅对学术界而且对决策者和实务界都非常有价值,为我国刑事司法制度的改革和完善进行了具有开拓性的探讨和论证。
(原文发表于2021年7月22日的《检察日报》,标题是“打破教条 开拓新知”,此处略有删改。)



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