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何家弘:孙杨案重审之争点辨析

2021年3月14日,据外媒报道,世人瞩目的中国游泳名将孙杨药检案的重审有了新进展。世界反兴奋剂机构(WADA)已经就孙杨案再次向国际体育仲裁院提请仲裁。虽然仲裁院还没有确定重审日期,但是已经通知孙杨一方支付39000瑞士法郎(约27万人民币)的重审仲裁费。据外媒推测,重审仲裁庭的组成人员中将至少有一名新仲裁员。2020年12月24日,瑞士联邦最高法院撤销了国际体育仲裁院于2020年2月28日就孙杨案所作的“8年禁赛”裁定,理由是该案仲裁庭的首席仲裁员、意大利人弗朗科-弗拉蒂尼曾在社交媒体上发表过涉嫌“辱华”的种族歧视言论。因此,弗朗科-弗拉蒂尼肯定不能再次担任该案的仲裁员。
 
据说,世界反兴奋剂机构要求仲裁院在7月23日前公布仲裁结果。其意图非常明显,因为对孙杨不利的仲裁结果就可以及时阻止他参加今年的东京奥运会(当然,前提是东京奥运会可以如期举行)。如果在奥运会前没有仲裁结果,孙杨就可以参加东京奥运会。即使日后的仲裁结果对孙杨不利,也无法改变孙杨现身奥运赛场的事实,而且其获得的奖牌也未必就能被褫夺,因为孙杨毕竟没有服用兴奋剂,而只是违反了世界反兴奋剂机构的有关药检取样规则。
 
根据国际体育仲裁院公布的案件审理日程表,今年第一季度审理的案件中没有孙杨药检重审案。不过,孙杨的律师团队现在就应该做好参加仲裁的准备。对此,我有两点建议。
 
第一,孙杨的律师应用好要求仲裁员回避的规则。按照一般原则,仲裁庭的人员组成要得到仲裁双方当事人的认可,而且为了保证仲裁的公平公正,当事人可以要求仲裁庭的组成人员回避。如果按照上述外媒的推测,重审仲裁庭只更换了一名仲裁员,那么孙杨的律师就应该提出异议。虽然原审仲裁庭的另外两名仲裁员没有种族歧视言论,但是因为他们已经参与了原来的仲裁,对该案有了先入为主的看法,就不适宜担任重审的仲裁员了。否则,这重审就没有了实质意义。对此,孙杨的律师应该明确表态并坚持要求。
 
第二,在仲裁开庭前,孙杨的律师应该明确提出该案的事实争议,并且准备好相应的证据。一般来说,仲裁的主要任务有二:其一是认定争议事实,其二是适用法律规则。如果双方对事实没有争议,那么仲裁庭就只裁定法律适用问题。其实,我以前曾经指出孙杨的律师团队在第一次仲裁听证中的“失策”,即没有明确提出事实争议。在此,我们有必要对该案事实做一个简要的回顾。
 
2018年9月4日晚上,国际泳联委托的药检人员按照约定到孙杨住所提取血、尿样本。但是在取样过程中出现了一些争议,主要是因为取样药检人员的资质有一些疑点,最后药检人员没有能够完成取样。事件发生后,国际泳联的反兴奋剂部门首先进行了调查,并于2019年1月3日公布了调查报告。该报告称,由于药检人员的资质有一些疑问,双方发生了争执,最终由于孙杨的不配合而没有能够完成这次取样。但是,国际泳联认为孙杨的行为不构成抗检,因此没有对孙杨做出任何处罚。世界反兴奋剂机构对国际泳联的事实认定没有异议,但是对国际泳联的不处罚决定有异议,所以提请国际体育仲裁院进行仲裁。
 
在孙杨药检案的第一次仲裁中,世界反兴奋剂机构认可了国际泳联在调查报告中对事实的认定,而孙杨一方也没有对这个调查报告提出异议。因此,这个仲裁案件中的事实就是没有争议的,是不需要证明的。于是,仲裁的主要任务就是法律规则的适用。
 
《世界反兴奋剂条例》第二条第三款规定,逃避样本采集或者接到依照反兴奋剂规则授权的检查通知后拒绝样本采集,无正当理由而未能完成样本采集或其他逃避样本采集的行为,均属于兴奋剂违规。在适用这个规则时,对孙杨来讲最重要的一点就是在本案中有无“正当理由”。具体来说,就是药检取样人员的资质问题能否构成其不配合样本采集的正当理由。对于这个问题,国际体育仲裁院的判例中已有非常明确的解释。在2005年巴西游泳运动员阿泽维多案例中,国际体育仲裁庭裁定明确表达了药监人员的资质问题不能构成当事人拒绝采样的正当理由。按照这个规则解释,孙杨案的仲裁结果从一开始就已经明确了。
 
在仲裁庭上,虽然孙杨一方也讲述了具体的事实经过,谈到药检人员的资质问题,谈到取样人员不合理要求的问题,以及后来发生争执的情况,但是,由于孙杨一方并没有提出新的事实主张,所以仲裁庭并不关注事实认定问题。实际上,原告方在仲裁庭上并没有就事实问题提出证据,取样的药检官也没有出庭作证,因为事实问题是没有争议的。
 
在这次重审仲裁中,孙杨的律师应该提出不同于国际泳联的事实主张。简单地说,国际泳联认定的事实就是因为孙杨不配合而没有完成取样。虽然国际泳联的处罚决定对孙杨有利,但是其事实认定对孙杨不利。在仲裁庭上,国际泳联似乎与孙杨站在同一个战壕里,但二者未必是真正的战友,因为仲裁结果最终影响的只是孙杨。孙杨作为独立的仲裁当事人可以提出不同于国际泳联的事实主张。在我看到的材料中,好像有药检官最后同意终止取样的说法。因此,孙杨的律师应该提出,因为取样人员的资质有问题,双方发生争执,最后是药检官主动终止了取样。这样一来,该案的仲裁就有了事实争议:究竟是因为孙杨不配合而没有完成取样,还是药检官自己终止了取样?仲裁庭要首先对这个争议事实进行认定,而世界反兴奋剂机构就要举证,药检官等证人就要出庭作证。如果对方举出的证据不够充分,仲裁庭就应该做出对孙杨有利的裁定。
 
退一步讲,即使重审仲裁庭最终未能认定孙杨一方的事实主张,这些举证、质证的调查程序也是很耗费时间的。因此,世界反兴奋剂机构要求国际体育仲裁院在东京奥运会之前公布仲裁结果的目标也就很难实现了。



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