所谓 “属性”，是指一个事物所具有的性质或者所隶属的性质。属性可以表现为特征，即一个事物区别于他事物的征象和标志。从哲学上讲，属性是内在的东西，是事物的质的规定性; 特征是外在的东西，是事物的质的规定性的外在表现。因此，有些法律学者也把证据属性称为证据特征。无论使用证据属性还是证据特征的说法，都是附属于证据概念的，都是对证据概 念的补充说明。陈一云教授在论述了证据的客观性和相关性之后就说道: “以上两个特征，就是 证据这一概念的内涵，是证据本质属性之所在，是证据不同于任何其他事物的质的规定性。” 因此，讨论证据属性问题必须回归证据的概念。

    众所周知，“事实说” 曾经是我国法学界在证据概念问题上的主流观点，而且与证明标准问题上的 “客观真实说” 一脉相承。1979年《刑事诉讼法》 第 31 条规定: “证明案件真实情况的一切事实，都是证据。” 这一貌似定义的表述就成为证据概念的官方解释。于是，各路学者无论是否情愿，就都把证据界定为 “证明案件真实情况的事实”，并且武断地得出 “不属实者非证据”的结论。在那个思想封闭的时代，人们很难跳出 “泛唯物主义”的思维定式去探讨证据概念的问题，因为持不同意见者很可能会受到带有政治色彩的批判。

    中国推行 “改革开放”政策以后，国人思想得到解放，学术讨论更加活跃，一些学人就证 据概念的主流观点提出质疑: 证据都是事实吗? 证据都是真实的吗? 司法实践经验告诉人们, 现实中的证据既有真实的，也有虚假的，还有半真半假的。如果只有证明案件真实情况的事实才是证据，那么人们在日常的诉讼活动中自觉或不自觉地称为 “证据”的那些东西就不能界定为证据了。当事人提交的证据有真有假，侦查员收集的证据有真有假，检察院移交法院的证据 有真有假，法院审查认定的证据依然有真有假，因为一审判决有可能被二审法院改判，即使是 法院的终审判决也可能后来被认定为错判。于是乎，人们天天在诉讼活动中称为 “证据”的东 西就都不能界定为证据了，证据就没有了现实性，只能供奉在 “人造的神坛”之上。

    根据前文的分析，证据就是 “证明案件真实情况的事实” 的观点是把 “证据一” 作为了界说的对象。这是可以成立的，因为案件发生时在客观环境中留下的 “证据一”确实能够证明该案的真实情况，尽管把证据称为 “事实”或有牵强。然而，那些潜伏在客观世界中的 “证据一” 并不一定都能被人发现并提交法庭，而且更为重要的是，被人提交法庭的 “证据二”和作为定案根据的 “证据三”并不一定都是 “证据一”。因此，作为一个具有现实意义的概念，把 “证据二”作为界说的对象才是合理的。2012 年修订的《刑事诉讼法》第 48 条规定: “可以用于证明案件事实的材料，都是证据。” 这一规定体现了对 “事实说” 的否定，也等于把 “证据二” 作为了界定证据概念的对象。

    “证据二” 并不否定客观性，因为它也具有一定的客观存在的属性，或者说，证据是客观存在的东西。无论是在刑事、民事、行政等诉讼活动中，还是在仲裁、公证、监察等非诉讼法律事务中，证据都具有一定的客观性。具体来说，证据的客观性包括两个方面。首先，证据的内容具有客观性。这就是说，证据的内容是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但它是以客观事物为基础的。纯粹的主观臆断和毫无根据的猜测等，都不属于证据的范畴。 其次，证据的形式具有客观性。这就是说，证据本身具有客观存在的形式，是一种客观存在的东西，是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证，还是证人证言、鉴定结论，都必须有其客观的存在形式，都必须是看得见、摸得着、听得到、闻得出的东西。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来，那它就 不具备证据形式的客观性。

    然而，“证据二”不仅有客观性，而且具有一定的主观性。即使是颇受司法人员偏爱的 “客观证据”，其实在进入诉讼程序时也会带有一定的主观因素。例如，某人在实施杀人行为之后把带血的刀丢弃在现场附近的树丛中。这把刀属于 “证据一”，但是它自己并不能去证明案件事实。首先要有人发现并提取这把刀作为证据，然后要有人对它进行检验或辨认，以确定它与案件事实或嫌疑人的联系。只有当有关专家通过对刀上的血痕或尸体伤口的鉴定结论确认它就是致被害人死亡的那把凶器，或者有关证人通过辨认确认它就是某个嫌疑人的刀时，它才能发挥证明的作用。而在这一系列行为过程中，这个 “客观证据”也就不可避免地加入了有关人的 主观因素。明确这一点，对于我们在司法实践中正确使用证据具有重要意义，因为证据的主观 性正是司法人员和执法人员依靠证据认定案件事实时可能发生错误的根源之一。

    既然 “证据二”是证据，那么 “证据三”就是定案根据。一般来说，定案根据都应该是证据，但是证据并不都能成为定案根据。我们这里所说的 “定案”并不仅指审判人员的判决。实际上，侦查人员、检查人员、仲裁人员、行政执法人员、纪检监察人员等都有 “定案”的任务。虽然他们 “定案”的标准和要求并不完全相同，但是工作性质却是相似的。他们对于自己收集或他人提供的证据要根据有关的规则进行审查评断，然后从中筛选出他们认为属实或可靠的证据作为定案的根据。那些未能被他们选中或者被他们排除的证据，也仍然是证据，只是未能“荣升” 为定案根据而已。

    综上，客观性和关联性都不是 “证据二” 的根本属性，因为 “证据二” 有真有假，半真半假，或真或假。其实，面对成分和结构都如此复杂多样的 “证据二”，人们已经很难就其属性做出明确的界定。因此，研究 “证据二”的属性问题已经徒劳无益。诚然，我国学者在上个世纪关于证据属性的学术研讨很有意义，对于我国证据学的理论积累做出重要贡献。但是进入新世纪后，我国学者在这一领域的理论研究已经发生重要转向，人们大可不必再纠结于证据属性的纷争。其实，有些学者已经对 “证据属性” 的通说提出了质疑和挑战。例如，有的学者认为， 以 “客观性”为核心的证据属性说不但缺乏理论周延性，而且缺乏逻辑与层次，无法对立法形 成有效解释力，也无法对司法实践进行有效的指导; 还有的学者主张弃用证据属性的说法，转而使用 “证据能力与证明力”或者 “证据的可采性”等概念。

    学术研究犹如采矿，找准开采区域是至关重要的。在富矿区开采可以事半功倍，在贫矿区挖掘可能事倍功半，而在本应废弃的矿区继续劳作则是徒劳无益的。诉讼法已然放弃了 “证据 是证明案件真实情况的事实”的说法，或者说已经把 “证据二”作为证据概念的对象。在此前提下，证据属性问题已然成为 “废矿区”，学者们就应该 “转场”了。笔者称之为 “废矿区”， 并不否认其 “矿藏”曾经具有的价值，也不反对人们继续使用其 “矿产”。具体来说，人们可以也应该继续研究证据的关联性、合法性、真实性等问题，但是不再纠缠于它们是否证据必须具有的属性，而要把研究重心转向审查认定证据的标准与规则。

（本文摘选自何家弘、马丽莎著：“证据属性的学理重述——兼与张保生教授商榷”，发表于2020年第4期《清华法学》。）