软法不软与硬法不硬-何家弘的财新博客-财新网

2018年12月15日，我应中国行为法学会软法研究分会的邀请，参加了“新时代的软法与行政诉讼”学术研讨会，见到了陈斯喜、姜明安、焦洪昌、沈岿、高家伟等交往不多的法学界熟人。开会之前，全体起立为中国软法研究的开路人罗豪才先生默哀。

作为中国行为法学会的副会长，我受托在开幕式上致辞。不过，我没有让学会秘书处起草发言稿，因为我喜欢随意地谈谈自己的见解和感想。

本人对软法并无研究，曾经与许多外行人一样，望文生义地以为软法就是软弱无力之法。其实，软法（soft law）是指那些不能用国家强制力保证实施的法规范，譬如政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治规范，而硬法（hard law）是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范，譬如国家颁布的宪法和刑法。

据说，软法的概念起始于国际法领域，因为国际组织制定的规章一般都没有国家强制力保障实施。不过，软法并非没有执行力，因为违反这些规则也会受到相应的处罚。在这方面，我有一些个人经验，因为我目前担任国际足联道德委员会的委员。

国际足联有《纪律守则》和《道德守则》，虽然属于软法的范畴，但是其执行力度并不软。众所周知，足球比赛中的犯规行为都会受到处罚，有些还是很严厉的，包括红牌罚下和停赛若干场。2018年的俄罗斯世界杯赛前，国际足联还制定了一个颇有些奇葩的规则：足球运动员在比赛中不得用牙齿攻击对方球员。为足球比赛制定“禁止咬人”的规定似乎有些荒唐，但并非无的放矢，因为乌拉圭球星苏亚雷斯就曾经三次在国际比赛中“咬人”，并获得“苏牙”的绰号。这项规则也属于软法，但是具有保障的“利齿”——只要运动员在赛场上咬人，就要被判罚任意球，而且咬人者要被红牌罚下。当然，这项规则的实施还有赖于严格的“绿茵执法”。由此可见，软法不软，严格执法才是关键。

在一个法治国家中，法律应该是很硬的。法律规范不同于道德规范。虽然二者都具有引导和规范社会行为的功能，但是违反道德规范的行为一般只受道义谴责和公理批判，而违反法律规范的行为则应该受到实实在在的处罚。从这个角度来说，法律规范比较硬，道德规范比较软。但是在当下中国，我们却经常看到“硬法不硬”的现象。

宪法是一个国家的最高法律，因此应该是最硬的法律。任何人都不能违反宪法的规定，任何违反宪法规定的行为都应该受到相应的处罚。但是在现实生活中，人们经常会感觉宪法很软。一方面，宪法中的一些规定本身就很软，因为那些规定只是抽象的原则或政策性宣示，例如《宪法》第三十三条的规定；另一方面，宪法中的有些规定貌似很硬，但是缺少具体的保障措施，因此实际上很软，例如《宪法》第三十五条的规定。如果说前一种情况还属于立法之必要，那么后一种情况则属于法治的缺欠。没有保障的“利齿”，硬法自然就变得很软。

道路交通安全法也是由国家强制力保障实施的，而且其规则是具体明确的，因此本应是很硬的法律。但是在当下中国，特别是在那些人多车多的大城市，执法不严，违法者多，交通法规实在是硬不起来。于是，人们就想借助比交通法规更硬的刑法来解决一些交通违章的顽疾，例如醉驾入刑。大概因为醉驾入刑的效果还不错，最近就有人又提出了“盲驾入刑”的建议，意图解决开车看手机的难题。然而，“盲驾”不同于“醉驾”，认定和执行的难度都很大。而且，动不动就“入刑”，这并不是法治的发展趋势。

软法不软，这说明法规范的实施不一定非要国家的强制力。硬法不硬，这说明法治发展还处于初级阶段。就一个国家的法治发展而言，立法是基础，施法是关键。衡量一个国家的法治发展水平，最重要的标准不是法律的规定美不美，而是法律的实施硬不硬。中共十八届四中全会的《决定》强调“法律的生命力在于实施”，明确要实现“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。要实现全民守法，各级领导干部就要带头守法。众所周知，此话说起来容易做到难。那么，怎样才能真正让领导干部带头守法呢？鄙人思来想去，终于有两个字浮上我的脑海——民主。

民主和法治都是极美的语词。不过，它们都不是用来说的！

话题：